——天津易湾网络科技有限公司与杭州缦图摄影有限公司侵害商标权纠纷二审民事判决书

摘要：

原告缦图公司是“海馬体”商标的权利人，主要对外提供摄影、照相排版、照片冲印等服务，被告易湾公司运营的“海马体证件照相机”业务范围为证件照的拍摄和智能编辑服务，双方业务范围有重合之处，具有竞争的关系。

法院查明，易网公司未经缦图公司许可，在其运营的“海马体证件照相机”软件中使用了“海马体”标识，构成商标侵权及不正当竞争。据此，法院判令被告停止侵权，赔偿原告经济损失及合理开支共计元。

一

()津民终53号

上诉人（原审被告）：天津易湾网络科技有限公司，住所地天津市滨海新区中新生态城动漫中路号创智大厦1-（天津志融商务秘书服务有限公司托管第号）。

法定代表人：张德培，执行董事、经理。

委托诉讼代理人：陈盛，北京市中闻律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：杭州缦图摄影有限公司，住所地浙江省杭州经济技术开发区科技园路65号10层号。

法定代表人：黄逸涵，董事长、总经理。

委托诉讼代理人：邵俊峰，河北陈玉哲律师事务所律师。

上诉人天津易湾网络科技有限公司（以下简称易湾公司）因与被上诉人杭州缦图摄影有限公司（以下简称缦图公司）侵害商标权纠纷一案，不服天津市第三中级人民法院（）津03民初号民事判决，向本院提起上诉。本院于年1月20日立案后，依法组成合议庭，于年3月2日公开开庭进行了审理，上诉人易湾公司的委托诉讼代理人陈盛，被上诉人缦图公司的委托诉讼代理人邵俊峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

易湾公司上诉请求：1.撤销天津市第三中级人民法院()津03民初号民事判决;2.改判驳回缦图公司全部诉讼请求;3.一审、二审诉讼费由缦图公司承担。主要事实和理由:第一，易湾公司的涉案手机APP未构成商标侵权或不正当竞争。1.涉案手机APP“海马体证件照相机”与缦图公司的第40类、41类商标相联系的业务在内容、功能、商业模式、客户群体等方面皆有明显差异,两者并非相同或类似商品/服务;缦图公司在使用其第40类、41类商标时常与“HIMO”、海马图标等标识组合使用,与涉案手机APP仅在名称中包含“海马体”字样明显不同,不易使公众产生混淆。2.从缦图公司提交的所谓实际使用第9类商标的证据来看,缦图公司的相关小程序和手机APP仅仅是一个载体或形式,其实质仍然属于电子商务平台或线下拍摄业务的线上销售渠道性质,不属于第9类商品、服务,缦图公司在该类别中并未实际使用涉案商标,易湾公司不构成侵权。3.如上所述,缦图公司经营的摄影业务与涉案手机APP在内容、功能、商业模式、客户群体等方面存在明显差异,两者不存在竞争关系,不构成不正当竞争。第二，原审法院不应支持缦图公司提出的高额赔偿请求。1.由于缦图公司经营的摄影业务与涉案手机APP存在明显差异,涉案手机APP的客户群体本来就不符合缦图公司相关业务的市场定位,涉案手机APP是否使用“海马体”名称，易湾公司是否开发、经营涉案手机APP都不会对缦图公司的相关业务造成损害。原审判决在缦图公司未发生实际损失的前提下仍酌定易湾公司赔偿损失,于法无据。2.即便本案中存在侵权行为,但原审法院既不要求缦图公司提供关于遭受侵权损失的任何初步证据,又拒绝采信易湾公司提交的关于涉案手机APP经营收入方面的证据,径直适用商标法、反不正当竞争法关于人民法院酌定赔偿金额的规定,进而支持缦图公司明显过高的赔偿请求,损害了易湾公司的合法权益。第三，缦图公司滥用诉讼权利,相关开支不属于合理费用。缦图公司从未对易湾公司提出任何协商、沟通的要求，滥用救济权利，加重易湾公司的负担,其相关开支本身不应认定为合理费用。

缦图公司辩称，第一，一审判决认定易湾公司构成商标侵权、不正当竞争，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.涉案手机侵权软件提供的服务目的是为公众提供证件照拍摄服务，包括拍照、排版，被诉侵权软件与缦图公司主营业务为相同、类似服务。易湾公司使用被诉侵权标识的行为容易导致混淆并且淡化了缦图公司商标，构成侵权。2.缦图公司在第九类商品上使用了涉案商标，缦图公司开发的多个小程序中使用的海马体字样均能够发挥识别作用。3.海马体证件照相馆是缦图公司在经营中使用的企业名称，在行业内有一定影响力，易湾公司在软件中使用与海马体证件照相馆等与缦图公司企业名称近似的标识，属于擅自使用他人有一定影响的企业名称，容易引起相关公众误认。双方有业务的重合之处，有竞争关系。4.缦图公司持续将海马体使用在相关服务中，具有一定知名度，是具有一定影响力的服务名称。易湾公司擅自使用与缦图公司具有一定影响的服务名称近似的标识，违反反不正当竞争法第六条第一项，构成不正当竞争行为。第二，一审法院判决的法律责任正确。1.被诉侵权行为影响广泛，在8个月中，被诉侵权软件仅在华为手机应用市场上的下载安装量就达到了72万。2.易湾公司主观恶意明显。易湾公司在多个网络平台使用缦图公司具有一定知名度的标识。缦图公司有二百多家直营店，影响广泛，易湾公司应当知道缦图公司标识。3.目前易湾公司尚未停止侵权。4.缦图公司涉案商标有较高商业价值。5.缦图公司为维权支出较高维权费用。

缦图公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令易湾公司立即停止侵犯第号41类“海馬体”商标、第号第40类“海馬体”商标的注册商标专用权的行为，在本案中认定缦图公司注册并使用在第41类“摄影”服务上的第号“海馬体”商标、在第40类“照相排版，照片冲印”服务上的第号“海馬体”商标已经达到驰名的事实，停止侵权行为的方式具体包括：（1）判令易湾公司立即停止使用含有“海马体”文字的被诉侵权软件并删除其在所有平台上发布的相关软件及侵权信息。（2）判令易湾公司立即变更软件著作权登记号为SR的软件著作权名称；2.判令易湾公司立即停止侵犯缦图公司第9类第号“海馬体”商标以及不正当竞争行为，停止侵权行为的方式具体包括：（1）判令易湾公司立即停止使用含有“海馬体”文字的被诉侵权软件并删除其在所有平台上发布的相关软件及侵权信息。（2）判令易湾公司立即变更软件著作权登记号为：SR的软件著作权名称；3.判令易湾公司赔偿缦图公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计万元；4.判令易湾公司在《天津日报》和《中国消费者报》上连续3天就其商标侵权及不正当竞争行为刊登声明，消除影响；5.判令本案的诉讼费用由易湾公司承担。

一审法院认定事实如下：

一、关于涉案商标权

第号“海馬体”注册商标的注册人为杭州曼图摄影有限公司，核定使用商品/服务项目为第41类：摄影；安排和组织会议；除广告以外的版面设计；筹划聚会（娱乐）；培训；提供在线录像（非下载）；微缩摄影；提供博物馆设施（表演、展览）；为艺术家提供模特服务；玩具出租（截止），注册有效期自年01月28日至年1月27日。后杭州曼图摄影有限公司变更企业名称为杭州缦图摄影有限公司，上述注册商标于年02月02日经核准变更注册人名义为杭州缦图摄影有限公司。

第号“海馬体”注册商标的注册人为杭州缦图摄影有限公司，核定使用商品/服务项目为第40类：照相排版；照片冲印；图样印刷；定做材料装配（替他人）；纸张加工；服装修改；艺术品装框；服装定制；木器制作；金属处理（截止），注册有效期自年03月28日至年03月27日。

第号“海馬体”注册商标的注册人为杭州缦图摄影有限公司，核定使用商品/服务项目为第9类：可下载的计算机应用软件；可下载的音乐文件；计算机程序（可下载软件）；平板电脑；商品电子标签；无线电设备；光通讯设备；网络通讯设备；电子芯片；动画片（截止），注册有效期自年09月21日至年09月20日。

二、关于涉案商标的使用

缦图公司成立于年11月10日，主要对外提供摄影、照相排版、照片冲印、个人形象设计等服务。根据缦图公司提供的国家企业信用信息公示系统企业信用信息报告及商业特许经营备案材料显示，缦图公司及其关联公司先后在北京、天津、济南、青岛、烟台、淄博、大连、广州、福州、南宁、昆明、南京、长沙、合肥、深圳、西安、日照、无锡、宁波、苏州、太原、义乌、佛山、成都、东莞、重庆、武汉、芜湖、长沙、上海、厦门、徐州、临沂、郑州、徐州、昆山、沈阳、南通、包头、贵阳、台州等地设立了多家分支机构包括直营店、加盟店，时间跨度主要集中在年底至年。根据缦图公司提供的全国部分门店的照片显示，各门店在其显著部位使用了“海馬体照相馆”及“HIMO”标识。

缦图公司提供的证据显示，自年起，缦图公司通过海马体照相馆品牌手册、活动案例、品牌营销手册、 　　黄砚丽

审判员 　　王　倩

审判员 　　董声洋

二〇二一年四月六日

书记员 　　张　楠

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